Il parere legale sul bando anziani del Comune di Aosta
È stato redatto da Gianni Maria Saracco il parere chiesto dal sindaco di Aosta in relazione all’annullabilità o revocabilità del bando per l’assegnazione dei servizi agli anziani del Comune per il prossimo quadriennio.
Per la precisione, i quesiti erano quattro: “1. Allo stato attuale la procedura di gara e relativo bando possono essere ancora revocati o annullati d’ufficio? 2. Se sì, quali sono i presupposti giuridico-normativi che possono giustificare l’adozione di detti provvedimenti di secondo grado? 3. Se sì, quali sono le conseguenze, anche di tipo economico-finanziario alle quali verrebbe esposto l’Ente? 4. Le eventuali conseguenze di cui al precedente punto 3 su quale soggetto/organo dell’Ente graverebbero?”. Lasciando da parte la seconda domanda, squisitamente tecnica, sintetizziamo le risposte alle altre. Alla prima domanda, la riposta è sì, ma solo “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o (…) di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”. La revoca “è ammessa e consentita, in ogni momento e purché ricorrano i presupposti di legge, la revoca vuoi dell’intera procedura di gara vuoi dell’atto conclusivo della stessa, ossia dell’aggiudicazione definitiva”. In pratica si può intervenire sino al momento della stipula del contratto. Il legale specifica che “se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo”. Quindi questa è una prima risposta alla terza domanda. Ma “Le conseguenze economiche variano considerevolmente a seconda che si verta nell’ipotesi di revoca o di annullamento in autotutela del provvedimento”. La revoca di un provvedimento di aggiudicazione definitiva di un appalto pubblico può essere legittima se riconducibile a “carenze di copertura finanziaria, ragioni di convenienza economica latu sensu intese, la scelta di diverse soluzioni tecniche idonee a comportare un minor dispendio di risorse, la sopravvenuta incongruenza dell’oggetto dell’appalto a fronte del mutato scenario organizzativo”. In tali casi, al privato a danno del quale viene disposta la autotutela deve essere corrisposto un indennizzo limitato al danno emergente, senza che possa assumere rilievo alcuno il lucro cessante patito, anche solo nella misura del così detto interesse negativo. L’importo indennizzabile “non deve coincidere con l’effettivo esborso sopportato, ma può essere equitativamente liquidato”. In caso di annullamento in autotutela di un bando affetto da vizio di legittimità, invece, “non può riconoscersi la sussistenza in capo ai partecipanti alla gara di alcun diritto al risarcimento del danno derivato loro dalla rimozione del provvedimento illegittimo, dato che la situazione di vantaggio dagli stessi acquisita non è considerata dall’ordinamento meritevole di tutela perché derivante da un atto adottato contra iure”. In capo all’Amministrazione sussistono anche obblighi di comportamento da onorare nella fase di contrattazione con il privato: si tratta quindi di una responsabilità da comportamento. La giurisprudenza però non riconosce automaticamente la sussistenza di una responsabilità precontrattuale in caso di ritiro della procedura di gara, ritenendo comunque necessario procedere al previo accertamento e valutazione della condotta in concreto spesa dall’Amministrazione sotto il profilo oggettivo e soggettivo. Il privato in particolare è chiamato a dimostrare che, in ragione del comportamento tenuto dall’Amministrazione, “non poteva non confidare con correttezza e buona fede, durante il procedimento di evidenza pubblica sulla “possibilità” di diventare affidatario del contratto”. Il danno derivante da responsabilità precontrattuale deve essere risarcito “nei limiti dell’interesse negativo, e cioè dell’interesse del soggetto a non essere leso nell’esercizio della sua libertà negoziale, laddove il contrapposto concetto di ‘interesse positivo’ coincide con l’obbligo di risarcimento nella misura dell’interesse all’esecuzione del contratto, ossia ‘nella perdita che il soggetto avrebbe evitato (danno emergente) e nel vantaggio economico che avrebbe conseguito (lucro cessante) se il contratto fosse stato eseguito’”. Il risarcimento per l’interesse negativo è limitato alle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara e per le perdite sofferte per non avere potuto usufruire di altre occasioni contrattuali altrettanto o maggiormente vantaggiose (anche se questa interpretazione non è unanimemente condivisa dalla giurisprudenza). Una forma alternativa e specifica di risarcimento potrebbe essere individuata nella successiva riedizione della gara annullata, circostanza ordinaria quando la procedura ha per oggetto servizi essenziali ed irrinunciabili per la collettività. Per quanto riguarda l’ultimo quesito, quello sull’ente in capo al quale graverebbe l’onere dell’eventuale risarcimento (il Comune o la Centrale unica di Committenza o in concorso), il parere legale dell’avvocato Saracco non è dirimente. Occorrerebbe infatti chiarire a chi sia da attribuire il vizio di legittimità. “In caso di attribuzione di responsabilità in capo al Comune, essa grava tendenzialmente sull’organo amministrativo la cui attività ha originato il vizio di legittimità che ha portato all’annullamento della gara; in caso di revoca, invece, l’individuazione dipende necessariamente dalla previa verifica del presupposto (fatti sopravvenuti, nuova valutazione dell’interesse pubblico, etc.) su cui si fonda l’esercizio del potere di ritiro, risultando impossibile una disamine ex ante della questione”.Per chi volesse leggere il parere per intero, è allegato all’articolo.
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Pubblicato / aggiornato
il 20/10/2016 alle 12:00
Categoria:
Salute